문서의 임의 삭제는 제재 대상으로, 문서를 삭제하려면 삭제 토론을 진행해야 합니다. 문서 보기문서 삭제토론 대법원-헌법재판소 관계 (문단 편집) == 헌법재판소 변형결정의 기속력에 관한 갈등 == ||'''[[헌법재판소]] 변형결정에 관한 상세 설명''' || ||{{{#!folding 【 펼치기 · 접기 】 헌법재판소 변형결정의 기속력을 대법원이 인정하는지와 관련한 복잡한 논의를 설명하기에 앞서, '변형결정'이란 대체 무엇인지 알아보자. 헌법재판소는 [[위헌법률심판]] 등[* '등'이라고 한 이유는 위헌법률심판뿐만 아니라 [[헌법소원심판]]을 통해서도 법률 조문을 무효화시킬 수 있는 경우가 있기 때문.]을 통해 헌법에 위반되는 [[법률]] 조문을 무효화시킬 수 있는 권한이 있는 것은 잘 알려진 사실이다. 헌법재판소에 의해 위헌으로 선언된 법률조문은 그 문장의 전부가 __그 즉시__, __통째로__ 사라지는 것이 원칙이다.[*다만 엄밀히 말하면 단순위헌결정이 있다고 하여 법조문이 그 즉시 물리적으로 사라지는 것은 아니고, 법조문의 효력만 사라진다. 법조문의 물리적 문언은 이후 국회의 입법을 통해 사라지는 것이다. 하지만 효력 없이 껍데기만 유지하고 있는 법조문은 사실상 사라진 것과 다름 없으니 이 문서에서는 위헌결정과 동시에 법조문은 '''삭제'''된다고 서술하기로 한다.] 예컨대, 2015년 2월 26일 헌법재판소는 [[https://casenote.kr/%ED%97%8C%EB%B2%95%EC%9E%AC%ED%8C%90%EC%86%8C/2009%ED%97%8C%EB%B0%9417|2009헌바17등 결정]]에서 형법 제241조에 규정된 [[간통죄]]를 위헌결정했는데, 이 경우 형법 제241조는 아래와 같이 그 즉시 사라진다. 여기까지는 당연하다. || '''위헌결정 __직전__의 「형법」''' || '''위헌결정 __직후__의 「형법」'''|| ||'''제241조 (간통)''' ①배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. ②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다. '''제242조(음행매개)''' 영리의 목적으로 사람을 매개하여 간음하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. ||'''제241조''' <삭제>[*다만 ] '''제242조(음행매개)''' 영리의 목적으로 사람을 매개하여 간음하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. || 그런데 어떤 법조문의 경우 설령 그 법조문이 위헌이라고 하더라도 그 즉시 통째로 사라지게 하는 것은 곤란한 경우가 있다. 예컨대 아래와 같은 법조문(형법 제7조)에 대해 위헌심판이 청구되었다고 가정해보자. 위헌심판의 청구인은 해당 조문이 "형을 감경 또는 면제__하여야 한다__"가 아니라 "형을 감경 또는 면제__할 수 있다__"라고 규정한 것이 잘못이기에 해당 법조문은 위헌이라고 주장한다. 어떤 범죄로 이미 외국에서 징역을 얼마 살다 왔다면 국내에서 다시 처벌받을 때는 외국에서 징역을 살았던 만큼 형을 줄여주는 것이 의무적인 것이지, 여기에 재량이 있을 수는 없다는 것. ||'''형법 제7조(외국에서 받은 형의 집행)''' 범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다. || 설령 청구인의 주장대로 이 법조문이 정말 위헌이더라도 이 법조문을 그 즉시, 통째로 사라지게 하는 것은 곤란하다는 것은 쉽게 눈치챌 수 있을 것이다. 이 법조문이 즉시, 그리고 통째로 사라진다면 외국에서 이미 징역을 살다온 사람이 국내에서 다시 처벌받을 때 그 사람의 형량을 깎아줄 근거가 아예 사라져 버리게 된다. 청구인이 바라는 결과는 "형량을 의무적으로 깎아주는 것"인데, "형량을 재량으로 깎아주는 것"조차도 불가능해졌으니 도리어 청구인에게 더 불리해지는 셈. [[대한민국 국회|국회]]가 부랴부랴 후속입법을 하더라도 적절한 법조문이 만들어지는데 최소 수 개월은 걸릴 것이고, 이 기간동안 법조문의 공백으로 인해 수많은 사람이 피해를 입게 될 터이다. 이런 결과는 누구도 바라지 않는다. 법조문이 그 즉시 통째로 사라지면 안 되는 다른 사례도 있다. 아래와 같이 형법 제129조제1항은 공무원의 뇌물수수를 무겁게 처벌하고 있다. ||'''형법 제129조(수뢰, 사전수뢰)''' ①공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다. ②(이하 생략) || A라는 직위의 공무원은 일단은 공무원에 해당하기는 하나, 그가 맡은 업무의 특성을 고려할 때 설령 그가 직무와 관련하여 금품을 수령했다고 하더라도 그를 뇌물수수로 처벌하는 것은 가혹하다고 가정해보자.[* 아래 2014헌마760 문단 참조.] 그렇다면 형법 제129조제1항은 A라는 직위의 공무원이 금품을 수령한 경우를 뇌물수수로 처벌하는 규정이므로 위헌이다.[* 즉, 법조문 의미내용 전체가 위헌인 것이 아니라, 의미내용 일부만이 위헌인 것이다. 어쨌거나 위헌이라는 사실은 달라지지 않는다.] 하지만 이 법조문을 그대로 무효화시켜버린다면 다른 공무원의 뇌물수수마저도 처벌할 수 없게 되는 공백이 발생하게 되므로 이 법조문을 즉시, 통째로 사라지게 하면 안 된다. 이와 같이 법조문을 즉시 무효로 만들어버릴 경우 법적 혼란이 발생할 우려가 있는 경우에 대한 대책으로서 헌법재판소는 여러 변형결정을 개발하여 왔는데, 법조문을 즉시 무효화하지 않고 일정기간이 지난 후 무효가 되도록 함으로써 국회가 개선입법을 할 시간을 벌어주는 '''[[헌법불합치]] 결정'''[* 쉽게 말해, 법조문에 시한폭탄을 다는 것이다. 시한폭탄을 제거하려면 국회가 해당 법조문을 헌법에 합치되도록 개정하면 된다. 기한 내에 개정하지 못했을 시 법조문은 소멸한다. 그 기한은 사건마다 다르지만 보통 1~2년이다.], 법조문이 다양한 뜻으로 해석될 수 있는 때에 '특정 뜻으로 해석하면 안 된다'고 지침을 달아주는 '''[[한정위헌]]결정'''[* 법조문 자체에는 문언적 변화가 전혀 없다는 것이 특징.] 등이 그것이다. 이것들로 앞서 언급했던 두 사례를 해결해보면, 먼저 형법 제7조 사건에서는 헌법재판소가 헌법불합치 결정을 내려 국회가 "형량을 의무적으로 깎아주는 쪽으로" 법조문을 개정하도록 시한을 주면 된다. 시한이 지나기 전까지는 해당 법조문은 여전히 유효하므로 누구도 피해를 볼 일이 없다. 다음으로 형법 제129조 사건에서는 헌법재판소가 헌법불합치 결정을 내려 국회가 "A 직위 공무원을 적용대상에서 빼도록" 법조문을 개정하게 시간을 주거나, 아니면 "형법 제129조의 '공무원'에 A 직위가 포함된다고 해석하면 위헌이다"라는 한정위헌 결정을 내려 형법 제129조로부터 A 직위를 배제하도록 강제하면 될 것이다. }}} || 법률이 헌법에 위반되기는 하나 그 법률을 즉시 무효로 만들어버리면 법적 혼란이 발생할 여지가 있는 경우, 또는 법률이 부분적으로만 헌법에 위반되는 경우 등에 내리는 특수한 주문(主文)의 결정을 '''변형결정'''이라 한다. 그런데 주목할 것은, 변형결정은 [[헌법재판소법]]으로 그 종류와 효력이 명시되지 않았기에 법률적인 근거가 없는 '관습'에 불과하다는 것이다. 즉, "모든 국가기관은 헌법재판소의 [[헌법불합치]]결정 및 [[한정위헌]]결정을 따라야 한다"는 명시적 규정이 없다![* 단순위헌결정, 즉 법조문을 그 즉시 통째로 없애버리는 결정에 대해서는 그 기속력에 관한 명시적 규정이 있다. [[헌법재판소법]] 제47조가 바로 그것.] 그저 정부와 국회가 헌법재판소를 존중하여 따르고 있을 뿐. 그러나 대법원에서는 이들 변형결정들 중 헌법불합치 결정을 제외한 나머지의 기속력을 "명시적 규정이 없다"는 이유로 부정하고 있기에 항상 갈등의 여지는 여기서 생긴다. 일단, 대법원은 헌법재판소의 '''헌법불합치결정에 대한 기속력은 인정하고 있다'''. 즉, 헌법불합치결정에서 정한 시한이 지날 경우 해당 법조문은 소멸함을 인정하고 있다는 뜻이다. >__헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고__, 집시법 제23조 제1호는 집회 주최자가 집시법 제10조 본문을 위반할 것을 구성요건으로 삼고 있어 집시법 제10조 본문은 집시법 제23조 제1호와 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 집시법의 위 조항들(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 선고된 이 사건 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이라 할 것이다. 그리고 헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다 할 것이고, 법원은 그 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. >---- >'''[[https://casenote.kr/%EB%8C%80%EB%B2%95%EC%9B%90/2008%EB%8F%847562|대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결]]''' 반면, 대법원은 '''한정위헌결정의 기속력은 인정하지 않는다'''. 헌법재판소가 한정위헌결정으로 "이 법률은 A라는 의미로 해석한다면 위헌이다"라고 결정하더라도, 그 후 대법원이 멋대로 그 법률에 대해 A라는 해석을 할 수도 있다는 소리[* 한정위헌 결정은 "어떤 볍률을 A라는 의미로 해석한다면 위헌이다"라는 주문이 나가는 결정인데, 이는 상술했듯 법조문 자체는 변경하지 않은 채 법률 규정의 해석을 한정시키는 결정이다. 대법원은 이러한 결정에 대하여, 조문 자체의 위헌성 판단이 아닌 법규의 해석은 법원의 고유한 권한이라고 보고 있기 때문에, 한정위헌 결정의 기속력을 인정하지 않는다. 즉 헌법재판소의 법규 해석에 관한 의견을 표명한 것이지 그 의견에 법원이 구속되지는 않는다는 것이다.]. >헌법재판소의 결정이 그 주문에서 당해 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부에 대하여 위헌 결정을 선고함으로써 그 효력을 상실시켜 법률이나 법률조항이 폐지되는 것과 같은 결과를 가져온 것이 아니라 그에 대하여 특정의 해석기준을 제시하면서 그러한 해석에 한하여 위헌임을 선언하는, 이른바 한정위헌 결정의 경우에는 헌법재판소의 결정에 불구하고 법률이나 법률조항은 그 문언이 전혀 달라지지 않은 채 그냥 존속하고 있는 것이므로 이와 같이 법률이나 법률조항의 문언이 변경되지 아니한 이상 이러한 한정위헌 결정은 법률 또는 법률조항의 의미, 내용과 그 적용범위를 정하는 법률해석이라고 이해하지 않을 수 없다. 그런데 구체적 사건에 있어서 당해 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 적용범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한 곧 법령의 해석·적용 권한은 바로 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로서, 전적으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속한다. [...] 그러므로 __한정위헌 결정에 표현되어 있는 헌법재판소의 법률해석에 관한 견해는 법률의 의미·내용과 그 적용범위에 관한 헌법재판소의 견해를 일응 표명한 데 불과하여 이와 같이 법원에 전속되어 있는 법령의 해석·적용 권한에 대하여 어떠한 영향을 미치거나 기속력도 가질 수 없다.__ >---- >'''[[https://casenote.kr/%EB%8C%80%EB%B2%95%EC%9B%90/95%EB%88%8411405|대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405 판결]]'''[* 이외에도 [[https://casenote.kr/%EB%8C%80%EB%B2%95%EC%9B%90/95%EC%9E%AC%EB%8B%A414|95재다14 판결]], [[https://casenote.kr/%EB%8C%80%EB%B2%95%EC%9B%90/2004%EB%91%9010289|2004두10289 판결]] 등에서 대법원은 헌법재판소의 한정위헌결정의 기속력을 부인하였다.] 그렇다고 헌법재판소가 고분고분 굴복하는 것은 아니고 A라는 해석을 적용한 그 재판 자체를 취소해 버릴 수 있다! 그러면 또 대법원은 지지 않고 그 취소 결정을 씹을 수도 있다. 그래서 끝이 안난다.[* 종합해보면, "△헌법재판소가 [[한정위헌]] 결정을 함 → △대법원이 한정위헌 결정의 구속력을 부정하므로 이를 무시하고 판결을 함 → △헌법재판소는 위 대법원의 판결은 헌법재판소가 위헌으로 선언한 법규를 적용하여 한 재판이므로 헌법소원심판의 대상으로 인정하여 취소할 수 있음"이 된다.] 따라서 두 기관이 충돌할 경우 해결책은 현행법상 없기 때문에, 헌법재판소에서 한정위헌 결정을 최대한 자제하는 것 이외에는[* 상술했듯 대법원은 헌법재판소의 변형결정 중 헌법불합치 결정의 기속력은 인정하고 있다.] 방법이 없다. 하지만 국민의 헌법의식이 높아지고, 아래의 굵직굵직한 사건들로 인해 헌법재판소의 위상이 높아진 지금 헌법재판소가 위헌 결정을 내린 법률을 토대로 대법원이 판결을 내리기는 쉽지 않을 것으로 보인다. 한편, [[2017년]] 3월 대법원은 헌법재판소의 헌법불합치 결정 효력에 제한을 가할 수 있다는 취지의 판결을 내리기도 했다.[[http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=LSD&mid=sec&sid1=100&oid=003&aid=0007818159|#]]저장 버튼을 클릭하면 당신이 기여한 내용을 CC-BY-NC-SA 2.0 KR으로 배포하고,기여한 문서에 대한 하이퍼링크나 URL을 이용하여 저작자 표시를 하는 것으로 충분하다는 데 동의하는 것입니다.이 동의는 철회할 수 없습니다.캡챠저장미리보기